SON TUTANAK

DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK  "SON TUTANAK"

Değerli meslektaşlarımız,

Son dönemde, istinaf ve temyiz süreçlerinde yapılan incelemelerde,  davaların açılması aşamasında yada mahkemelerce verilen 1 haftalık süre içinde arabuluculuk faaliyetinin sona ermesine ilişkin son tutanak aslının ya da arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dosyalarına sunulmamış olması nedeniyle , dosyaların mahkemelerine  bu eksikliklerin ikmali için iade edildiği yada  çıkartılan muhtıralarla bu belgelerin dosyalarına ibrazının istenildiği bilinmektedir.

Olası hak kayıplarına ve aynı zamanda yargılamaların uzamasına sebebiyet verilmemesi amacıyla dava şartı arabuluculuk kapsamında açılacak davalarda aşağıda belirtilen hususlara özellikle dikkat edilmesi gerekliliğini meslektaşlarımıza hatırlatmakta yarar görüyoruz.

22/06/2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun md 1 hükmü ile hukuk uyuşmazlıklarının arabuluculuk yoluyla çözümlenmesinde uygulanacak usul ve esasları düzenlenmiştir.

Yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesi ile ilgili olarak arabuluculuk alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemine başvurulabilecektir.

Kanunun md 16 hükmü ile  arabuluculuk sürecinin  başlaması ile sürelere etkisi düzenlenmiştir. Sözkonusu madde ile Arabuluculuk sürecinin, dava açılmadan önce arabulucuya başvuru hâlinde, tarafların ilk toplantıya davet edilmeleri ve taraflarla arabulucu arasında sürecin devam ettirilmesi konusunda anlaşmaya varılıp bu durumun bir tutanakla belgelendirildiği tarihten itibaren işlemeye başlamayacağı; dava açılmasından sonra arabulucuya başvuru hâlinde ise bu sürecin, mahkemenin tarafları arabuluculuğa davetinin taraflarca kabul edilmesi veya tarafların arabulucuya başvurma konusunda anlaşmaya vardıklarını duruşma dışında mahkemeye yazılı olarak beyan ettikleri ya da duruşmada bu beyanlarının tutanağa geçirildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacağı; arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı belirtmiştir.

Kanunun 17 maddesi ile  Arabuluculuğun hangi hallerde sona ereceği ve süreç sonunda tanzim olunan son tutanak ile ilgili hususlar düzenlenmiştir.

6325 sayılı HUAK'nun md 18  ile taraflar arasında anlaşma sağlanması halinde bunun sonucunda tanzim olunacak  belge ile bu belgenin mahiyetine ilişkin hususlara yer verilmiştir. HUAK Md. 18/4 ile  “Taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzaladıkları anlaşma belgesi, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılacağı”  Md 18/5 ile ise “Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde, üzerinde anlaşılan hususlar hakkında taraflarca dava açılamayacağı” da düzenlenmiştir.

Dava şartı arabuluculuk ilk kez  7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun md 3 ile hukukumuzda uygulanmaya başlanmıştır . 1/1/2018 tarihinden sonraki dönemde “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak”  düzenlenmiştir.

Takip eden süreçte ise 7155 Sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Hakkında Kanun'un 20. Maddesi ile 6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesi ile 1/1/2019 sonrasında TTK'nun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri ile ilgili olarak açılacak davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak uygulanmaya başlamıştır

Son olarak ise 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 59. Maddesi ile 6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'a eklenen md 73/A hükmü ile Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak düzenlenmiştir.

Dava şartı olarak arabuluculuğa başvurulması gerekliliğine ilişkin istisnalar da yine ilgili kanunlarda gösterilmiştir.

Dava şartı arabuluculuk kapsamında davaların açılmasından önceki süreç ile son tutanağın tanzimini müteakip yapılması gereken işlemlere ise kapsamlı olarak  6325 Sayılı  HUAK'na eklenen 18/A maddesinde yer verilmiştir

Bu hükmün özellikle  md 18/A-2 gereğince  Davacının, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi zorunludur Bu hükme uygun davranılmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilecektir. İhtarın gereğinin 1 haftalık kesin süre içinde yerine getirilmemesi halinde ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilecektir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilecektir.

Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı duracak ve hak düşürücü süre de işlemeyecektir.

Uygulamada dava dilekçesi ekinde UYAP ortamında sunulan arabuluculuk son tutanaklar ile ilgili de sorunlar yaşanmaktadır. 

Dosyalara dava dilekçesi ekinde fotokopi/suret olarak sunulan belgelerde e-imzanın görülmemesi, güvenli elektronik imza simgesinin yer almaması yasada yer alan “son tutanak aslı” yada “arabulucu tarafından onaylanmış sureti” niteliğinde olmaması nedeniyle belgenin geçerliliği açısından tartışma oluşmasına sebebiyet vermektedir.

İstanbul BAM 13.HD 2019/2139 E 2019/1551 K  ile verilen 6/11/2019 tarihli kararda “…Arabuluculuk usulünün belirlenmesine dair kanun ve yönetmelik taraflara ve arabulucuya geniş yetkiler vermiştir. Taraflar için emredici hukuk kurallarına aykırı olmamak kaydı ile arabuluculuk usulünü serbestçe kararlaştırabilme (HUAK 15/2,Yönetmelik 17/1) arabulucuya da arabuluculuk sürecinden taraflarla her türlü iletişim aracını kullanarak süreci yürütme yetkisi tanınmıştır (HUAK 8, Yönetmelik 10/1)

E-İmza Türk Hukukunda 15/01/2004 tarihli 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu ile düzenlenerek ticaret, dolayısıyla hukuk alanında uygulanmaya başlanılmıştır.5070 Sayılı Kanunun 4 Maddesinde;''Güvenli Elektronik İmza''nın tarifi yapılmıştır. 5070 Sayılı Kanunun 5 Maddesi; ''Güvenli Elektronik İmza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur. Kanunların resmi şekle veya özel bir meresime tabi tuttuğu hukuki işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez,'' demek suretiyle elektronik imza kullanılamayacak işlemlere dair özel kanunlara atıfta bulunulmuştur. 6325 Sayılı Arabuluculuk kanunun da son tutanağın elektronik imzalı olarak oluşturulamayacağına dair bir hüküm bulunmadığından dilekçe ekinde sunulan e-imzalı olarak sunulan son tutanağın geçerli olduğu ve dava şartının gerçekleştiği…” belirtilmiştir.

Salgın hastalık vb nedenlerle  telekonferans yada video konferans ile gerçekleştirilen arabuluculuk müzakereleri sonucunda tanzim edilen , taraf vekilleri ve arabulucu ile birlikte e-imza ile imzalanan  son tutanağın dava dilekçesi ekinde sisteme yüklenmesi aşamasında , tutanaklar üzerinde taraf vekilleri ile arabulucunun e-imzasını taşıyan ve güvenli elektronik imzanın  simgesi olan kırmızı kurdele de bulunacak şekilde son tutanakların yüklenebilmesi olanaklıdır.

Bir başka seçenek ise, son tutanağın sisteme arabulucu tarafından yüklenmesinin ardından  barkodlu olarak kaydedilen belgenin  yine e-imzalar ve güvenli imza simgesi ile birlikte sisteme dilekçe ekinde kaydedilmesi olabilecektir.